〔民事〕發還擔保金 v.s 訴訟終結（民訴104.1.3.）
@@ 樹、吹、筍
★★ 民事訴訟法第104條第1項第3款「訴訟終結」＋「催告受擔保利益人行使權利」
三個字口訣：樹 → 吹（催）→ 筍（損）
要件有三：
一、樹：訴訟終結
二、吹（催）：催告行使權利
三、筍（損）：有無受有損害
@@ 撤回假扣押執行程序 + 催告行使權利
一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：(一)應供擔保之原因消滅者；(二)供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；(三)訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。
次按所謂「訴訟終結」，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因該假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結，最高法院87年度台抗字第234 號裁定意旨可資參照。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間假扣押事件，前依鈞院__年度司裁全字第__號民事裁定，為擔保假扣押，曾提供如主文所示之擔保金，並以鈞院__年度存字第__號提存事件提存在案。茲因聲請人已具狀撤回假扣押執行程序，並依民事訴訟法第104條第1項第3款規定向鈞院聲請催告相對人行使權利而其迄未行使，爰聲請發還前開擔保金等語。
三、經調閱
本院__年度存字第__號
、__年度司裁全字第__號
、__年度司執全字第__號等相關卷宗審核，
聲請人業已撤回對相對人之假扣押執行，按諸上開說明，應認符合民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」情形。
又聲請人聲請本院催告相對人行使權利，該通知函於送達後相對人迄未向聲請人行使權利等情，此有
臺灣__地方法院■日期轉換■__院__字第__號函、
臺灣__地方法院■日期轉換■__院__字第__號函
及本院民事紀錄科查詢表附卷足憑，從而，聲請人聲請發還本件擔保金，經核於法尚無不合，應予准許。
四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。
@@ 「訴訟終結後 + 催告」：訴訟終結前之催告，不合法
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，依同法第106條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。
至所謂訴訟終結，在因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。
故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當，最高法院96年度台抗字第753號裁定意旨可資參照。
次按受擔保利益人於法官或提存所主任前表明同意返還，經記明筆錄者，擔保提存之提存人於提存後即得聲請該管法院提存所返還提存物，無庸法院為裁定，此觀提存法第18條第1項第8款、同法施行細則第16條規定自明。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因假扣押事件，前依本院100年度司裁全字第1413號裁定，提供擔保金後，聲請台灣雲林地方法院民事執行處（以下簡稱執行法院）對相對人為假扣押執行在案。茲因兩造間本案訴訟業經台灣高等法院台中分院102年度上易字第42號判決確定在案，聲請人並已於聲請撤銷上開假扣押強制執行程序後，定20日以上期間催告相對人郭姿麟行使權利而未為行使。另相對人林錦城則與聲請人達成和解，同意聲請人取回前開假扣押所提存之擔保金，是本件應供擔保原因消滅，聲請人為此爰依法聲請返還前開擔保金等語；並提出台灣雲林地方法院100年度存字第372號提存書、台灣桃園地方法院撤銷執行命令通知、台灣雲林地方法院囑託塗銷不動產查封登記書、台灣台中地方法院101年度司中調字第2005號調解筆錄等件影本各1份及嘉義文化路郵局第401號存證信函暨回執正本各1份為證。
三、經查，聲請人聲請本院於民國100年8月29日以100年度司裁全字第1413號裁定准予假扣押，聲請人並據以聲請執行法院對相對人劉姿麟之財產予以假扣押，經執行法院以100年度司執全字第247號受理後，囑託台灣桃園地方法院及台灣台中地方法院民事執行處（以下合稱受囑託執行法院）分以102年度司執全助字第10號及102年度司執全助字第13號假扣押強制執行事件，扣押相對人劉姿麟名下存款等情，業據本院依職權調取上開卷宗核閱屬實。
復查，本件聲請人固已於102年5月22日以嘉義文化路郵局第401號存證信函，催告相對人郭姿麟行使權利，此有存證信函原本暨回執正本各1份附卷可證，惟聲請人迄今僅聲請撤回受囑託執行法院之假扣押強制執行程序，而未聲請撤回執行法院之假扣押強制執行程序，亦經本院職權調閱上開卷宗查核無誤。揆諸前開說明，於聲請人撤回執行法院之假扣押強制執行程序前，因相對人郭姿麟可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理。本件聲請人既係於撤回假扣押強制執行程序前，即以存證信函通知相對人郭姿麟行使權利，揆諸前揭說明，顯與民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款於「訴訟終結後」定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，其本件聲請就相對人郭姿麟之部分於法尚有未合，不能准許。
@@ 「訴訟終結」：未撤回執行程序，執行程序尚未終結
上列聲請人聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主文
聲請駁回。
理由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，依同法第106條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。
至所謂訴訟終結，在因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。
故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當，最高法院96年度台抗字第753號裁定意旨可資參照。
二、本件聲請人與相對人間因請求侵權行為損害賠償事件，前依本院97年度裁全字第4092號裁定，提供新台幣（下同）167,000元為擔保金，聲請本院民事執行處（下稱執行法院）以97年度執全字第1988號假扣押執行程序，就相對人之財產在50萬元範圍內予以假扣押在案。嗣聲請人業已聲請撤銷上開假扣押裁定，並經本院以102年度司全聲字第114號裁定准許確定在案，且聲請人已依民事訴訟法第104條第1項第3款規定向本院聲請催告相對人行使權利，經本院以102年度司聲字第1007號發函通知相對人在案，迄今其所定21日之期間應已屆滿，而相對人仍未行使權利，爰依法聲請返還前開提存金等語；並提出本院102年度司全聲字第114號民事裁定確定證明書及民國102年11月6日新北院清民事儉102年度司聲字第1007號函等件影本各1份為證。
三、經查，聲請人聲請本院於97年6月25日以97年度裁全字第4092號裁定准予假扣押，聲請人並據以聲請執行法院以97年度執全字第1988號對相對人為假扣押執行，業據本院依職權調取上開卷宗核閱屬實。又聲請人固已聲請本院於102年11月6日以新北院清民事儉102年度司聲字第1007號函催告相對人行使權利而未行使，惟查聲請人迄未撤回本件假扣押之執行程序，除由本院依職權調閱本院97年度執全字第1988號假扣押執行案卷查明外，亦有本院公務電話紀錄1紙在卷可稽。揆諸前開說明，聲請人既未撤回假扣押之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使。故聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。
四、依首開法條裁定如主文。
五、如不符本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議。
又債務人為免為假扣押或撤銷假扣押而提供擔保，其提供之擔保金，性質為擔保受擔保利益人即債權人因免為假扣押或撤銷假扣押所受之損害。是在撤銷假扣押提供反擔保之場合，所謂訴訟終結係指本案之訴訟已經判決確定或和解等情形而言（最高法院87年度台抗字第454號裁定意旨參照）。
所謂訴訟終結，係指本案訴訟已經確定或和解等情形而言（最高法院87年度臺抗字第454號裁定意旨參照）。且按被告為免受假執行所供之擔保，旨在擔保其就假執行之本案，將來能獲勝訴之確定判決，一旦受敗訴判決，則備為賠償原告因遲延執行所受損害之用。（最高法院87年臺抗字第208號判決意旨參照）。
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，依同法第106條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。
至所謂訴訟終結，在因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當，最高法院96年度台抗字第753號裁定意旨可資參照。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因假扣押事件，前遵本院93年度裁全字第2690號民事裁定，提供新臺幣（下同）40,000元為擔保金（本院93年度存字第1842號），並聲請本院93年度執全字第1567號假扣押執行程序就相對人之財產予以假扣押執行。茲因兩造間之本案訴訟業經臺灣高等法院93年度訴易字第80號侵權行為損害賠償事件成立訴訟上和解，另聲請人亦已聲請撤回本院93年度執全字第1567號假扣押強制執行程序，並定20日以上期間催告相對人行使權利而未行使，爰依法聲請返還前開提存金等語，為此提出本院93年度存字第1842號提存書、臺灣高等法院93年度訴易字第80號和解筆錄、本院民事執行處撤銷執行命令、臺北長安郵局第785號存證信函暨回執等件影本各1份為證。
三、經查，聲請人聲請本院於民國（下同）93年6月2日以93年度裁全字第2690號民事裁定准予假扣押，聲請人並據以聲請本院以93年度執全字第1567號對相對人為假扣押執行，嗣聲請人於97年5月28日具狀向本院民事執行處撤回假扣押執行程序等情，業據本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，即已符合民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」情形。聲請人雖於94年4月28日即定20日以上期間以臺北長安郵局第785號存證信函催告相對人行使權利，復有存證信函暨回執影本各1份附卷可證，惟於聲請人撤回假扣押執行程序前，該假扣押程序之受擔保利益人即相對人因該假扣押執行程序可能受之損害，既尚未確定，自難強求其須行使權利。本件聲請人既係於撤回假扣押執行程序前即以存證信函通知相對人行使權利，揆諸前揭說明，顯與民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款於「訴訟終結後」定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，其聲請於法尚有未合，不能准許。